“网络暴力”并非法律规范语词。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）将这个社会生活中的普通用语，第一次用于司法解释，将“网络暴力”第一次较为正式地纳入了法律用语，彰显了在法律框架内“惩治网络暴力违法犯罪活动，有效维护公民人格权益和正常网络秩序”的决心和基本路径。

与该《征求意见稿》在司法解释脉络上有“亲缘”的司法解释是最高人民法院、最高人民检察院2013年9月10日发布生效的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）（法释[2013]21号）。时隔十年，两次出台司法解释解决相似相同问题，《征求意见稿》不是对《解释》的全盘否定，而是对《解释》没有涉及问题的补充，和适应社会新变化的修正。

一、在实体方面，《征求意见稿》多为补充细化

1.关于犯罪定性方面，没有创设新类型

根据罪刑法定原则，《解释》与《征求意见稿》原本就不能脱离刑法罪状创设新的犯罪类型。比起之前的《解释》，《征求意见稿》在关于犯罪定性方面显得更加“稳当”，更准确地说，更多是对刑法的同义反复，没有“创设新类型”。

众所周知，《解释》第五条关于网络寻衅滋事的认定，多被诟病系对刑法第二百九十三条寻衅滋事类型的创设。原本寻衅滋事罪就是刑法中的一个口袋罪，该条进一步将寻衅滋事罪成为网络纠纷的口袋罪名。故《解释》对寻衅滋事的扩大或者类推，在理论与司法实践中饱受诟病。

笔者注意到，《征求意见稿》中，关于网暴被认定为寻衅滋事犯罪，也需要结合线下行为认定。“5.依法惩治线下滋扰行为。将网络暴力延伸至线下，对被网暴者及其亲友实施拦截辱骂、滋事恐吓、毁坏财物等滋扰行为，符合刑法第二百七十五条、第二百九十三条规定的，以故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪定罪ygzFpjsNF处罚。”这原本是刑法第二百九十三条的应有之义。

2.关于网络服务提供者的刑事责任的规制

《解释》第八条规定“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处”。实践中，平台或者网络服务提供者明知与否也是很难被证实的。当前，在我国，还没有哪家互联网平台或营销号因为转载或运营捏造事实诽谤他人的网络舆情而被按照犯罪处理。这一条规定的虽然“后果很严重”，但却实践难取证。

《征求意见稿》针对网络服务提供者基于蹭炒热度、推广引流等目的，对于所发现的网络暴力信息不依法履行信息网络安全管理义务进行规制，提出“符合刑法第二百八十六条之一规定的，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。该规定也是在当前刑法框架内，对《解释》的进一步补充。

3. 界定“网络暴力”的边界

捏造事实侮辱诽谤肯定是网暴，是违法犯罪。但只要没有捏造事实，只是对事实进行评价，《征求意见稿》给出的意见是“针对他人言行发表评论、提出批评，即使观点有所偏颇、言论有所过激，只要不是肆意谩骂、恶意诋毁的，不应当认定为侮辱违法犯罪。”

该规定可谓划分出了当下网络言论自由的边界，一定程度上界定了网暴的边界。网民对主观上认定的事实进行评价，或者对他人言行进行评价，观点偏颇、言论过激，只要不是肆意谩骂、恶意诋毁，还是应当对这样的观点保有宽容。毕竟言论自由也是一项重要的宪法权利。如果限制过分严苛，有剥夺网民网上发表观点的之嫌。

二、创设了自诉案件公安介入取证的条件及自诉转公诉的新条件

侮辱罪和诽谤罪属于自诉罪，即需要被害人自己到有管辖权的法院自诉才处理。自诉被害人必须有证据证明自己被公然侮辱或者被他人以捏造的事实诽谤，并且情节严重。

由于刑事证据规则奉行“存疑有利于被告”，对于普通被害人，想以一己之力搜集好侮辱、诽谤各方面的证据，将造谣生事者告进监狱，无疑是困难的。

1. 关于人民法院要求公安机关在自诉案件中协助取证，公安机关应当协助的规定

《征求意见稿》关于“公安机关协助取证的法律规定”，明确了“被害人就网络侮辱、诽谤提起自诉，人民法院经审查认为被害人提供证据确有困难的，可以依照刑法第二百四十六条第三款的规定要求公安机关提供协助。公安机关应当根据人民法院要求和案件具体情况，及时查明行为主体，收集相关侮辱、诽谤信息传播扩散情况及造成的影响等证据材料。经公安机关协助取证，达到自诉案件受理条件的，人民法院应当决定立案；无法收集相关证据材料的，公安机关应当书面向人民法院说明情况。”

实际上，该条规定将刑法www.czybx.com第二百四十六条第三款规定的“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。变相规定为了，只要法院提出，公安机关必须配合。将司法机关之间在实践中可能存在的推诿扯皮在规范上进行了堵塞漏洞。

2.对自诉转公ygzFpjsNF诉类型的创设

虽然2022年最高检发出的检例第137号《郎某、何某诽谤案》指导案例，明确了网络侮辱罪、诽谤罪自诉案件转公诉案件的基本思路和步骤，让受到网络侮辱、诽谤的被害人能够有寻求公安机关侦查权介入、公诉救济的可能性，但自诉转公诉仍需要两方面的条件：一是肇事者随意选择侵害对象寻求刺激和博取关注；二是捏造的信息传播范围广泛，引发网络更多恶评，且已经现实造成了被害人人格权受到极大损害（甚至包括经济损失）的严重后果。显然，绝大多数被侮辱、被诽谤者，仍难以达到这样的条件。

《征求建议稿》通过解释刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序”，进一步罗列以下几种情况：“（1）造成被害人精神失常、自杀等严重后果，影响恶劣的；（2）白熊资讯网随意以普通公众为侵害对象，相ygzFpjsNF关信息在网络上大范围传播，引发大量低俗、恶意评论，严重破坏网络秩序，影响公众安全感的；（3）侮辱、诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（4）多次散布诽谤、侮辱信息，或者组织、指使人员大量散布诽谤、侮辱信息，造成恶劣社会影响的；（5）其他严重危害社会秩序的情形。”进一步的扩宽了自诉转公诉的案件类型。

三、一点修改建议：关于如何落实检察机关在网暴事件中的公益诉讼

《征求意见稿》“16.依法提起公益诉讼。网络暴力行为损害社会公共利益的，人民检察院可以依法向人民法院提起公益诉讼。网络服务提供者对于所发现的网络暴力信息不依法履行信息网络安全管理义务，致使违法信息大量传播或者有其他严重情节，损害社会公共利益的，人民检察院可以依法向人民法院提起公益诉讼。”依据该条，检察机关可以对网暴者及网暴信息发布平台，在损害社会公共利益的情况下提起公益诉讼。

由于《征求意见稿》通篇出现的“网络暴力”是针对公民个人的网络暴力，不包括已故的英雄领袖、以及单位团体。如何判断针对个人的网暴能够引发公共利益的损害，对于这样的损害又如何评估赔偿数额，当前还处于空白状态。对于原本处于空白状态的问题，就应当进一步明确列举网暴能够提起公益诉讼所谓“损害社会公共利益”的具体类型是什么，公益诉讼的数额幅度。否则，关于检察机关的公益诉讼，有可能使该条处于“僵尸条款”状态，或者可能数额过分随意，要么“漫天要价”、要么“不敢开价”，无法达到公益诉讼惩罚效果。

丁慧敏律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件，曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起及企业家行贿类案件（多起案件巨额核减涉罪数额）；办理多起诈骗类（多起不予定罪）、非法集资类（由集资诈骗改变定性为非吸等）、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪等重大案件，及上亿数额的民刑交叉类案件（作为民事案件被告实现驳回起诉）。

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文章标题: 2023-06-09 律师解读惩治网暴征求意见稿

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